GİRİŞ

Malpraktis, “profesyonel bir mesleği sürdüren kişi tarafından bir bakım standardının veya bir davranış standardının ihmali, suistimali ya da özen, eğitim, tecrübe, iyi yorum ve ehliyet eksikliğinden kaynaklanan standartları karşılamadaki başarısızlığı sonucu ortaya çıkan hata ile ilişkili olarak bir hizmet alanın yaralanmasının, zarar görmesinin veya ölümünün meydana geldiği durum” olarak tanımlanmakta olup (1-3); kökenini Latince “Mala = Kötü” ve “Praxis = Uygulama” kelimelerinden almaktadır (3).

Tıbbi uygulanma hatasını (medical malpractice), “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” (4), “planlanan bir tıbbi aksiyonu istenilen şekilde tamamlayamamak veya amaca ulaşmak için yanlış plan yapmak (tıp enstitüsünün tanımı)” (5), “sağlık kurumlarının ve tabip, fizyoterapist, hemşire, ebe gibi sağlık çalışanlarının bilgisizlik, beceri eksikliği, deneyimsizlik veya ilgisizlik sonucunda gerçekleştirdikleri, tıbbi camianın kabul ettiği uygulama standartlarının altında kalan tedavi ve işlemleri sonucunda, hastanın yaralanması, zarar görmesi ve ölümüne neden olan çoğunlukla tıbbi hata ve mesleki ihmalle ortaya çıkmış zararlar” olarak farklı şekillerde tanımlanmış olmakla birlikte (6), Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılındaki 44. Genel Kurulu’nda; “doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” olarak betimlenmiştir (7).

Tıbbi uygulama hatası, hatayı yapan sağlık çalışanının, ceza hukuku kapsamında ceza alması, özel hukuk kapsamında tazminat ödemesi, idari hukuk kapsamında idarenin ödediği tazminatı rücuen ödemesi, idarece disiplin cezaları uygulamasına maruz kalması ve olayın failinin hekim olması halinde, tabip odaları tarafından uygulanacak disiplin yaptırımlarına tabi tutulması sonuçlarından biri, birden fazlası veya tümü ile karşılaşmasına neden olacaktır (3,8,9).

Hekimler ve diğer sağlık personeli hakkında tıbbi malpraktis iddiası ile açılan davalar; hastaların haklarını korumak bağlamındaki bilinç düzeylerinin artması, ortaya çıkan olumsuz sonuçlar hakkında hastaların tazminat davaları açmaları için avukatları tarafından yönlendirilmeleri, tıbbi uygulama hatalarıyla ilgili yasal düzenlemelerdeki eksiklikler, konuya hukuk adamlarının bakış açılarındaki farklılıklar, toplumda ciddi bir tepkiselliğe ve ajitasyona neden olan tıbbi malpraktis iddialarının yazılı ve görsel basında ilgi çekici bulunması gibi faktörlere bağlı olarak tüm dünyada ve ülkemizde günden güne büyüyen bir sorun haline gelmektedir (10-13).

Amerika Birleşik Devletleri’ndeki (ABD) tıbbi uygulama hataları iddialarının yıllık artış hızının, 1955-1966 arası %400, 1964-1969 arası %43, 1967-1972 arası %10 olduğu; 2009’da tıbbi malpraktis iddiası ile açılan dava sayısı 14.017, 2009-2018 yılları arasında yıllık ortalama 12.414 iken, 2018 yılında bu sayının 2009’a göre %18 azalarak 11.429’a düştüğü belirtilmişti (3,14,15).

Belirtilen davaların bir kısmı gerçek dışı iddialarla açılmakta ise de, Amerikan Tıp Enstitüsü’nün 1999 yılında yayınladığı bir rapora göre, hastanede yatan hastaların yaklaşık %3-3,5’inde yan etki ya da tıbbi bakımda bir hata tespit edildiği ve bunların yaklaşık yarısının önlenebilir hatalar olduğu; tıbbi hatalar ve ihmal nedeniyle her yıl 440.000 kişiden fazla insanın öldüğü, ABD’de tıbbi uygulama hatalarına bağlı ölümlerin, tüm ölümler içerisinde kalp hastalıkları ve kanserin ardından 3. sıraya yükseldiği gerçeği göz ardı edilmemelidir (15-17).

“The National Practitioner Data Bank” verilerine göre ABD’de tıbbi uygulama iddiası ile 2009-2018 yılları arasında yıllık ortalama 12.414 dava açılmış ve bu iddialar karşısında yaklaşık 309.908 $ ödeme yapılmıştı (3,16). ABD’de yapılan bir başka araştırmada, 1991-2005 arası 15 yıllık dönemde sigorta kayıtlarına göre 40.916 hekim hakkında tıbbi uygulama hatası nedeniyle inceleme yapıldığı; hekimlerin malpraktis iddiaları karşılaşma oranının her yıl için %7,4 olarak tespit edildiği; bunların %1,6’sında da tazminata hükmedildiği ifade edilmişti (17,18).

2006 yılında Florida jürisi tarafından inme semptomlarının yanlış teşhisi için Dr. Allan Navarro’ya verilen 216,7 milyon dolar, 2014 yılında Johns Hopkins Hastanesi tarafından hastalarının gizlice fotoğraflarını çeken ve videolarını kaydeden bir jinekolog olan Dr. Nikita Levy tarafından 8.000 davacıya ödenen 190 milyon dolar ve Bronx Jürisi tarafından 2014 yılında sağlık görevlilerinin uygunsuz bakımı ve tavsiyeleri sonucu ciddi beyin hasarı ve felce maruz kalan Tiffany Applegate’ye ödenen 172 milyon dolar ABD tarihinin en yüksek miktarlı tazminat davaları olmuşlardı (3,15).

İngiltere’de 2004-2005 yıllarında tıbbi ihmal iddiası ile açılan dava sayısı 9.375 iken, 2009-2010 yıllarında 10.726’ya çıkmış, klinik ihmal iddialarında ödenen tazminat miktarı, 2004-2005 yıllarında 329 milyon sterlin, 2009-2010 yıllarında 650 milyon sterlin olmuştu. National Health Service, 2018-2019 yılları arasında klinik ihmal iddialarına karşın 2,4 milyar sterlin (2,8 milyar euro; 3,1 milyar dolar) tazminat ödemişti. Bu tutar, İngiltere’de National Health Service için ayrılan tüm bütçenin yaklaşık %2’sine eşitti (3,19,20).

Pekin’de (Çin) 2002-2011 yılları arasında Adli Tıp Uzmanları tarafından değerlendirilmiş 1.515 tıbbi uygulama hatası olgusunu irdeleyen bir çalışmada, tıbbi malpraktis iddialarının %63,6’sının ve doğrulanmış tıbbi uygulama hatalarının %62,3’ünün üçüncü basamak hastanelerde meydana geldiği; olguların %27,1’inin obstetrik ve jinekoloji, %15,1’inin ortopedi ve %11,5’inin genel cerrahi branşları ile ilgili olduğu; açılan davaların %36,5’inin tanı hataları, %36,4’ünün prosedürlerin yanlış uygulanması, %12,6’sının ilaç hataları, %6,9’unun acil müdahalede gecikme, %6,6’sının aydınlatılmış onam eksikliği, %3,2’sinin hemşirelik bakımının yetersizliği hakkında olduğu tanımlanmıştı (3,21).

Almanya’da 2009 yılı itibariyle tıbbi uygulama hatası iddiaları ile yılda yaklaşık 40.000 tazminat davası açılmış (3,22); Avustralya’da tıbbi hatalar sonucu her yıl yaklaşık 18.000 hastanın ölmekte ve her yıl 50.000’den fazla hastanın ise sakat kalmakta olduğu bildirilmektedir (3,23,24).

Ülkemizde de tıbbi uygulama hatalarıyla ilgili hem hukuk hem de ceza davalarında son yıllarda belirgin bir artış gözlenmektedir. Bu artış; hem mahkeme arşivlerinde yapılan, hem de bu davaların mahkeme süreçlerinde bilirkişi hizmeti alınan ya da başlı başına araştırma yapan kurum ve kuruluşlarda yapılan istatistiksel çalışmalar sonucunda açık şekilde görülmektedir (17).

1993-1998 yılları arasında Yüksek Sağlık Şurası’nda görüşülen 997 malpraktis iddiasından %47,7’sinde hekimlere sorumluluk atfedilmiş; malpraktis iddialarının %19’unun obstetrik ve jinekoloji, %13’ünün genel cerrahi uzmanları, %12,2’sinin ise pratisyen hekimler hakkında yöneltilmiş iddialar oldukları; iddialar arasında ilk sırada ihmal (%25) iddiasının bulunduğu ifade edilmişti (25).

1995-2000 yılları arasında Yüksek Sağlık Şurası’nda görüşülen genel cerrahi konusunda malpraktis iddiasında bulunulmuş 540 olguya ait raporlar değerlendirildiğinde, özellikle tedavi öncesi hastanın yeterince bilgilendirilmemesi ya da bilgilendirilmiş onamın düzgün alınmaması durumlarında iddiaların arttığı bildirilmiş, buna karşın iddiaların %50’sinde cerrahların bir temele dayanmayan suçlamalar ile karşı karşıya kaldığı, bunun da özellikle cerrahi branşlarda yılgınlığa ve hastaya yaklaşımda çekinceye yol açtığı belirtilmişti (26).

1996-2001 yılları arasında Adli Tıp Genel Kurulu’nda değerlendirilen 37 hekim hakkındaki 29 dosyada yer alan raporlar incelendiğinde, %27’sinde kadın hastalıkları ve doğum, %18,9’unda ortopedi ve travmatoloji, %13,6’sında genel cerrahi branşlarından hekimler hakkında tıbbi uygulama hatası iddiasında bulunulduğu bildirilmişti (11).

2000-2004 yılları arasında Yüksek Sağlık Şurası tarafından değerlendirilmiş 44 olgu hakkında hazırlanmış olan çalışmada, olguların %50,9’unda kusur bulunmadığı, %49,1’inde kusur tespit edildiği yönünde karar verildiği bildirilmişti. Kusur saptanan olgulardan %47,3’ünde hekimin dikkatli muayene etmemesinin ve iyi değerlendirme yapmamasının, %16,4’ünde konsültasyon istenen uzmanın hastaneye gitmemesinin, %11,9’unda hekimin hastasını hastanede yeterli süre takip etmemesinin, diğerlerinde ise hekimin gerekli tetkik ve konsültasyonları istememesinin, hekimin hastasını uygunsuz olarak sevk etmesinin, hekimin hastasını acilen bir üst sağlık kuruluşuna sevk etmemesinin, hekimin tıbbi usullere uygun takip ve tedavi yapmayarak tedavide gecikmeye sebep olmasının, hekimin adli görevi yerine getirmemesinin kusurluluk nedenlerini oluşturduğu ifade edilmişti (27).

Adli Tıp Kurumu’nda yapılan başka bir çalışmada, 2001-2005 yılları arasında tıbbi uygulama hatası iddiası bulunan, ölümle ya da ölü doğumla sonuçlanan 525 olgunun 482’sinde (%98) tıbbi uygulama hatası yapıldığı kanaatine varıldığı, bu hataların %22,2’sinin kadın hastalıkları ve doğum, %17,4’ünün ise genel cerrahi branşları ile ilgili oldukları tanımlanmıştı (28).

“New England Journal of Medicine” adlı dergide yayınlanan bir makaleye göre, ABD’deki hekimlerin %99’unun 65 yaşına kadar en az bir tıbbi uygulama hatası iddiası ile açılan dava ile karşı karşıya kalmakta ve bir hekim kariyerinin ortalama yüzde onundan fazlasını bu davalarla ilgilenerek geçirmektedir (3,15).

Etkinin Tepkiyi Doğurması: Defansif Tıp

Bilim ve teknolojideki gelişme ve yaygınlaşmaya paralel olarak tıbbi uygulama hatalarının asgari düzeye inmesi umulurken; malpraktis davalarının giderek artması, sağlık çalışanlarının sık sık tıbbi uygulama iddialarına ve tırmanan hasta ve hasta yakını şiddetine maruz kalmaları, ülkemizde uygulanan performans sistemi, güncel sağlık politikaları gibi pek çok etmen neticesinde hekimler, kendilerini korumak adına çeşitli öz savunma modelleri geliştirmişlerdir (29,30). Tıp literatüründe “defansif tıp” adıyla yer bulan bu davranım modeli üzerinde ayrıntılı tanımlamalar yapılmakta, birçok akademik çalışmayla da üzerinde durulmaktadır (31,32).

Defansif tıp, tanımı itibariyle; “hekimin ceza veya hukuk davalarıyla karşılaşmamak, tazminat ödememek, sigorta poliçe primlerini artırmamak amacıyla aşırı korumacı veya çekingen davranarak tanı ve tedaviye yönelik tıbbi imkanları gereksiz şekilde kullanması, malpraktis davasıyla sonuçlanma riski yüksek olan tanı veya tedaviye yönelik tıbbi uygulamalardan kaçınması” olarak ifade edilmektedir (31).

Olası komplikasyonların veya olumsuz sonuçların azaltılması, hastaları olası malpraktis iddialarından caydırmak veya hukuk sistemini gerekli olan her şeyin fazlasıyla yapıldığına ikna etmek, meydana gelebilecek olumsuz durumlara karşı savunma yatırımı yapmak amacıyla sıra dışı olarak nitelendirilebilecek veya tıbbi değeri olmayan işlemlerin yapılması; pozitif defansif tıp ya da güvence davranış olarak adlandırılmakta; hekimin, olası hukuki risklere neden olabilecek tanı ve tedavi protokollerine karşı olabildiğince mesafeli davranması ise negatif defansif tıp ya da kaçınma davranışı adı verilmektedir (31,33).

Tıbbi uygulama hatası iddiaları karşısında sağlık çalışanlarının sigorta primlerindeki artışlar ve tıbbi uygulama hatası tazminatlarında yaşanan sıçramalar karşısında, Amerikan Tabipler Birliği, 19 eyaleti “tam teşekküllü tıbbi sorumluluk krizi” içinde ilan etmiş ve tıbbi uygulama hatası zararlarını sınırlamak için haksız fiil reformunu savunmaya başlamıştır. Kongre liderleri ve Bush yönetimi, bu artışlar karşısındaki endişelerini, tıbbi uygulama hatası tazminatlarına federal sınırlamalar getirilmesi çağrıları ile yinelemişti. Aksi takdirde bu artışın, karşılanması güç daha yüksek sigortası primlerini, dava masraflarını, bu davalarla uğraşmanın getireceği iş gücü kaybı ve psikolojik boyutunu gören sağlık çalışanı adaylarının ilk kariyer ve uzmanlık seçimlerini etkileyebileceği; doktorların tıbbi uygulama hatası iddialarına daha az maruz kalmak için, daha fazla test yapmak ve daha fazla prosedür gerçekleştirmek gibi “defansif tıp” uygulamalarına yönelmelerini teşvik edebileceği; defansif tıbbın bakımda bir azalmaya da neden olabileceği ve artan tıbbi uygulama hatası iddiası sorumluluğunun, doktorları belirli yüksek riskli veya sigortasız hastaları kabul etmelerine neden olabileceği; sağlık çalışanlarının üzerindeki yükün azaltılması amacıyla hasta sigorta primlerinin artırılmasının ise, sağlık sigortasının kapsamını ve istihdamı etkileyebileceği; işverenleri aracılığıyla sağlık sigortası alan işçilerin, sağlık sigortası primindeki artışa karşılık ücretler veya sosyal haklar gibi diğer tazminat türlerinde bir düşüşe ya da tazminat ayarlamalarının mümkün olmadığı işçilerde istihdamda bir azalmaya neden olabileceği ifade edilmiştir (34).

2003-2005 yılları arasında ABD’de yapılan bir araştırmada; hekimlerin %59’unun sıklıkla gerekenden fazla test istedikleri, %52’sinin gerekmediği halde sıklıkla hastalarını diğer uzman hekimlere yönlendirdikleri, %33’ünün fazladan ilaç reçete ettikleri, %39’unun sıklıkla yüksek riskli hastalara bakmaktan kaçındığı, %32’sinin de çoğunlukla tanı için gereksiz invaziv işlemlere başvurduğu bildirilmiş (35); Pennsylvania’da defansif tıbbı benimseyen 800 hekimle yapılan başka bir çalışmada, hekimlerin %92’sinin güvence için görüntüleme testleri ve tanısal testlere sık sık başvurduklarını ve %42’sinin yüksek riskli prosedürler gerektiren, yüksek komplikasyon riski olan hastalardan kaçındığını ortaya konmuştur (36,37).

Massachusetts Tıp Cemiyeti tarafından gerçekleştirilen bir araştırmada, ABD’de 1993-2007 yılları arasında bilgisayarlı tomografi (BT) tetkiki istemlerinin üç kat arttığı, 2007 yılında yapılan BT sayısının 72 milyonu aştığı, bu tetkiklerin 30 bin kanser olgusunun direkt sebebi olduğu vurgulanmıştır (31).

Defansif tıp, yukarıda sıralanan pek çok nedenden ötürü ülkelerin sağlık hizmeti maliyetlerinin çok fazla yükselmesine neden olmaktadır. ABD örneğinde görüleceği üzere, savunmacı tıp davranışı üzerine yapılan akademik çalışmaların ve hekimlerle bu konuyla ilgili yapılan anketlerin ışığında, ABD’de sağlık harcamalarına yıllık 25,6 milyar dolara varan maliyetlerin eklendiği tahmin edilmektedir. Bunun da ABD’de yıllık sağlık bakımı maliyetlerinin yaklaşık %34’üne tekabül ettiği hesaplanmaktadır (24).

Defansif tıbbın bir başka tezahürü ise ülkemizde tıpta uzmanlık tercihlerinde aşikar olmuştur. Hekimlerin, diğer branşlara nazaran daha riskli grupta yer alan uzmanlık dallarını giderek daha az tercih etmelerinin başlıca nedenlerinin, son yıllarda hekime yönelik şiddet olaylarındaki artışın hekimleri klinik dışı branşlara yöneltmesinin yanı sıra, açılan dava sayılarının ve hükmedilen tazminat miktarlarının giderek artmasına karşın, hekimlerin aldıkları riskle orantılı olarak kazançlarının artmaması olduğu düşünülebilir. Hekimler arasında defansif tıp uygulamalarının gün geçtikçe arttığı tartışılırken, yapılan bir çalışmada bu durumun uzman hekim adaylarının tercihlerine bile yansıdığı görülmektedir. 2011-2012 yıllarında son sınıf tıp öğrencileriyle yapılmış bir araştırmada; önceki yıllarda daha sıklıkla tercih edilen uzmanlık dalları; plastik ve rekonstrüktif cerrahi, genel cerrahi, kalp ve damar cerrahisi ve pediatri iken; şimdilerde ise daha öncelikli tercih edilen dalların, tıbbi uygulama hatası olasılığı açısından daha az riskli görülen, dermatoloji, psikiyatri, radyoloji olduğu belirtilmiştir (33,38,39).

Hukuk ve tıp meslekleri, samimi ve karmaşık bir ilişki içinde iç içe geçmiş, tıbbi uygulama hataları da hiç şüphesiz bu iki meslek arasındaki en büyük çekişme noktasını oluşturmuştur. Hukuk sisteminin filtreleyememesiyle birlikte pek çok malpraktis iddiası mahkemeye intikal etmiş, bu davalar hekimlerin gerek psikolojilerini gerekse itibarlarını olumsuz yönde etkilemiş olup; dahası pek çok hekimin devasa boyutlara ulaşabilecek sigorta primi ve malpraktis korkusu ile oldukça maliyetli, zaman zaman tehlikeli defansif tıbba yönlenmelerine ön ayak olmuşlardır (40,41).

ABD’de 2005 yılında yayınlanan bir anket çalışmasında, ankete katılan doktorların %93’ünün defansif tıp uyguladıklarını veya tıbbi uygulama hatası iddiaları ile karşılaşma tehdidi altında, olması gereken klinik davranışlarını değiştirdiklerini; ankete katılan acil tıp doktorlarından %63’ünün, genel cerrahlardan %41’inin, ortopedistlerden %55’inin, kadın-doğum doktorlarından %25’inin, beyin cerrahlarından %69’unun, radyologlardan %43’ünün defansif tıp adına gereksiz manyetik rezonans görüntüleme, BT, X-ray, ultrasonografi ve mamografi gibi radyolojik yöntemlere başvurdukları; hastanın gereksiz yatırılması, gereksiz testler, gereksiz konsültasyonlar, gereksiz biyopsi, gereksiz sevkler, gereksiz sezaryen ve gereksiz ilaç yazımı gibi defansif tıbba yönelik işlemler yaptıkları anlaşılmıştı (42,43).

1980’lere kadar “Primum non nocere (ilk görev zarar vermemek)” ilkesi, doktorların çok az iyilik ve çok fazla zarar verebileceği durumlarda yeterince iyi bir slogan iken, 1980’ler ve sonrası için “maliyete karşı faydayı tartın” sloganının onun yerini almış olması düşündürücüdür (44).

Karşı Dava Sağlık Çalışanı İçin Koruyucu Olabilir mi?

Rakamlar ABD’de büyük ölçüde değişmekle birlikte, açılan davaların yaklaşık %25-50’sinde hekimlerin bir tazminat ödemek zorunda kaldığını göstermektedir (40). Tıbbi uygulama hatası davalarının kötüye kullanımının genel büyüklüğü ve bu tür kötüye kullanımın yıkıcı sonuçları nedeniyle hayal kırıklığına uğramış doktorlar, tıbben ve hukuken dayanaksız davalara yanıt olarak davacılar ve avukatlarına karşı ara sıra karşı dava başlatma yoluna başvurmuşlardır (40,41).

1980’lerde ABD’de aleyhlerinde haksız yere açılan davalar nedeniyle doktorların başka bir başvuru bulunmaması nedeniyle, “kötü niyetli kovuşturma” veya “sürecin kötüye kullanılması” iddiaları ile avukatlara ve müvekkillerine karşı açılan karşı davalarda, hekimin “davacı veya avukatın yasal süreci uygunsuz veya yetkisiz olarak kullandığını” ve “davacının davayı getirirken gizli bir sebebi olduğunu ve bu eylem sonucunda hekimin zarar gördüğünü” kanıtlanması, zor bir süreç olarak karşılarına çıkmaktaydı (40,45). Bu davalarda hekimler her ne kadar yerel mahkemelerde olumlu sonuçlar almışlar ise de, temyiz mahkemesindeki hukukçular, “tüm kişilerin mahkemelere özgür ve sınırsız erişime sahip olması gerektiğini ve bazen bazı masum kişiler zarar görse de bu erişimin sürdürülmesinin önemli olduğunu” vurgulayarak, çoğunlukla karşı davaların başarısızlıkla sonuçlanmasında rol oynamışlardı (40,46).

Tartışılmış Çözüm Önerileri

Karşı davaların dayanaksız bir şekilde tıbbi uygulama hatası nedeniyle dava edilen doktorların meşru iddialarını telafi etmek için muhtemelen etkisiz bir araç olarak kalmış olması, hekimlere koruma sağladığı kadar, mağdur olanların yargı sürecine serbest erişimlerini tehlikeye atmayacak bir orta pozisyon oluşturacak, yaşama müdahalesinin masum hekimlerin çıkarlarını korumak için geriye kalan tek etkili yöntem olduğu belirtilmişti (47).

Bu konuda üç görüş ön plana çıkmaktaydı. Bunlardan ilki “haksız fiil ile ilgili olarak yasal reformlar yapılması”, ikincisi Teksas’ta olduğu gibi kazanan tarafın mahkeme masraflarını ödemek zorunda bırakılması ile tazminat davalarının sayısal olarak ve maddi olmayan tazminat üst miktarlarının sınırlandırılması”, üçüncüsü ise “haksız fiil davalarında standart olarak kazandıkları tazminattan 1/3 pay almakta olan avukatların bu davalarda kazandıkları ücretlerin düşürülmesi, avukatlık ücretlerinin kaybeden tarafça ödenmesi, dava açma teminat miktarlarının yükseltilmesi” idi (48-52).

“Haksız fiil ile ilgili olarak yasal reformlar yapılması” gerektiği görüşünü savunanlar, vergi mahkemelerine benzer tıp eğitimi almış hâkimlerin ve bağımsız uzman tanıkların davaları değerlendireceği ve ardından emsal oluşturacak daha adil kararların verileceği uzmanlaşmış “sağlık mahkemeleri” kurulmasını önermişlerdi. Sağlık mahkemelerinin potansiyel avantajları arasında idari maliyetlerin düşürülmesi, hastalar için tazminata erişimin kolaylaştırılması ve defansif tıbbın caydırılması tanımlanmıştı. Bu fikre karşı çıkanlar ise, bunun hastalara haksızlık olacağını ve tazminat amaçlarına ulaşmanın önünün kesileceğini, sağlık mahkemelerinin kaçınılmaz olarak hekimlere karşı daha koruyucu bir önyargı ile yaklaşacağını öne sürmüşlerdi (48,49).

İngiliz Milletler Topluluğu ülkelerinde ve Teksas, Georgia ve Kaliforniya gibi ABD eyaletlerinde kaybeden taraf kazanan tarafın mahkeme masraflarını ödemek zorundadır. Teksaslı milletvekillerinin 2003 yılında onayladığı haksız fiil reform pakedi ile öncelikle davacının tıbbi uygulama hatası nedeniyle alabileceği ekonomik olmayan zararların üst sınırı 250.000 $ olarak belirlenmiş; acil servis tedavisi kapsamında sağlık çalışanına ancak “kasıtlı ve kötü niyetli” eylemleri içeren ihmal iddiası ile açılabileceği, bu iddianın ispatı için davacının yalnızca davalı ile aynı uzmanlık alanında çalışan veya eğitim veren bir hekimin, bir uzman tanık görüşünü mahkemeye sunması gerektiği, bu tanığın ihmal kanıtını gösteren bir raporu, davanın açılmasından itibaren 120 gün içinde mahkemeye sunmasının şart olduğu; bunun yapılmamasının, davalının yasal ücretlerinin davacı tarafından ödenmesi sorumluluğuna neden olacağı” karar altına alınmıştı. Teksas’taki bu uygulamanın yaygınlaşmasına karşı çıkan görüş, “bir dava açmak için bu, uygun bir uzman bulamama veya verilen süre içinde yeterli rapor sunamama durumunda mahkeme ücretlerinin davacının üzerine kalmasının, halihazırda fiziksel yaralanmalar nedeniyle sakat kalan ve tıbbi ücretlerle iflas eden bir davacı için zorluklara neden olabileceği” şeklinde idi (50,51).

“Haksız fiil davalarında standart olarak kazandıkları tazminattan 1/3 pay almakta olan avukatların bu davalarda kazandıkları ücretlerin düşürülmesi, avukatlık ücretlerinin kaybeden tarafça ödenmesi, dava açma teminat miktarlarının yükseltilmesi” şeklindeki öneriler ise uzun süre devam etmiş olmakla birlikte henüz kabul görmemiştir (52,53).

SONUÇ

Ülkemizde 2020 TUS Yerleştirme Sonuçları esas alındığında, tıp fakültesi mezunlarının Deri ve Zührevi Hastalıkları, Radyoloji, Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon, Spor Hekimliği gibi tıbbi uygulama hatası iddiası ile karşılaşma riskinin daha düşük olduğu bölümlere yönelimin daha fazla iken; Çocuk Cerrahisi, Acil Tıp, Beyin ve Sinir Cerrahisi, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları, Genel Cerrahi, Göğüs Cerrahisi, Kadın Hastalıkları ve Doğum, Kalp ve Damar Cerrahisi gibi tıbbi uygulama hatası iddiası ile karşılaşma riskinin daha yüksek olduğu bölümlere yönelimin az olduğu görülmektedir (54).

Her bölüm kendi içerisinde değerli olmakla birlikte, cerrahi branşların daha fazla bilgi, daha fazla dikkat, daha fazla dayanıklılık istediği yadsınamaz. Bununla birlikte tıbbi uygulama hatası risk artışının yarattığı endişe, tıp fakültelerinin belki de bu alanlarda çığır açmaları mümkün olabilecek başarılı ve belki de daha az hata ile çalışabilecek öğrencilerinin bu branşlardan uzaklaşmalarına yol açmakta, bu da muhtemel olarak daha fazla hata meydana gelmesinde bir etken olarak kısır bir döngüye neden olmaktadır.

Bu kısır döngünün kırılmasında; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 tarihli, 2004/13-291 esas, 2004/370 karar sayılı kararında da yer alan, “Manevi tazminatın miktarını tayin etme hakimin takdirine bırakılmış bir konu olmakla beraber, hükmedilecek miktarın uğranılan zararla orantılı, duyulan acıyı hafifletecek nitelikte olması gerekir. Takdir edilecek manevi tazminat hakkaniyete uygun olmalıdır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararı karşılaması da amaç edinmemiştir. Kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu doğurmalıdır. Tazminatın sınırı onun amacına uygun olarak belirlenmelidir. Manevi tazminatın takdiri yapılırken tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetilmeli; manevi tazminatın miktarı bir taraf için zenginleşme aracı, diğer taraf için de yıkım olmamalıdır. Manevi tazminatın miktarının belirlemesinde her olaya göre değişen özel hal ve şartlar gözetilmelidir” ilkesi günümüzde zaman zaman göz ardı edilse de, sıkı sıkıya takip edilmesi gereken, adaleti sağlayan önemli bir çıkış noktasıdır (3).

Ülkemizde de, Yargıtay kararlarına geçmiş pek çok davada, Yüksek Sağlık Şurası’nın ve Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurullarının ve Genel Kurulu’nun (günümüzde üst kurullarının) raporları eksik bulunmuş, Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurullarının ve Genel Kurulu’nun (günümüzde üst kurullarının) yapısı eleştirilmiştir. Bu nedenle Yargıtay sıklıkla üniversitelerden kurul teşekkülü istemeye başlamıştır (3). Yüksek Sağlık Şurası’nın da lağvedildiği mevcut durum göz önüne alındığında, gelecekte Adli Tıp Kurumu’nun “resmi bilirkişi” sıfatını koruyabilmesi, ancak yeniden yapılanması ve Yargıtay’ın bu konudaki eleştirilerini de dikkate alarak raporlarını yeniden yapılandırması ile mümkün olabilecektir.

Tıbbi uygulama hatası iddiaları karşısında bilirkişilerin yapması gereken, hataya düşüp hekimleri koruyan kararlar almak yerine, gerçek kusuru belirleyen kimliğe kavuşmalarıdır. Zarar görenin gerçekten hakkını alacağını bilmesi, buna karşılık kötü niyetli davacılara da prim verilmemesi doğru işleyen bir bilirkişilik mekanizması içerisinde sağlanabilecektir.

Yine ülkemizde de, “sağlık mahkemeleri” ve “bu tür davalarda teminat akçesinin yüksek tutulması” şeklindeki önerilerin tartışmaya açılmasının faydalı olduğunu düşünüyoruz.

Tıp fakültelerine eklenecek dersler ile hekim adaylarının iletişim becerilerinin, empati yaparak, tarafsızca, hasta haklarına saygılı ve güler yüzlü yaklaşıma yönelik davranış modellerinin, usulünce yapılacak aydınlatmanın ve alınacak rızanın bir yük değil koruyucu bir kalkan olacağı gerçeğinin, zamanla kaybolmaya yüz tutan “her hastaya mutlaka dokunun” ilkesinin ve “tanının %50’sinin anamnez ve ayrıntılı fizik muayeneden geçeceği, tanıya gidişte öncelikle yaşamsal tehlike arz edecek durumların ekarte edilmesi gerektiği” gerçekliğinin, zamanında tutulan kayıtların hekimlerin “can simidi” olduğunun, acil olgulara müdahaleden kaçınmamanın, konsültasyon taleplerine zamanında riayet etmenin, eksikleri zamanında bildirmenin ve mesleği ile ilgili prosedürleri uygulamanın hekim adaylarına öğretilmesi onları gelecekte karşılaşabilecekleri pek çok tıbbi uygulama hatası iddiasından koruyacaktır. Keza tüm sağlık çalışanlarının haksız iddialar karşısında kendilerini savunabilmeleri için görev, yetki ve sorumluluklarını tanımlayan Sağlık Hukuku konusunda hizmet içi eğitim verilmesi de onları koruyacak başka bir kalkan olacaktır.

ETİK

Etik Kurul Onayı: Bu çalışma derleme niteliğinde bir makale olduğu için etik kurul onayına ihtiyaç bulunmamakta olup Helsinki Bildirgesi’ne kriterleri göz önünde bulundurulmuştur.

Danışman Değerlendirmesi: İç ve dış danışmanlarca değerlendirilmiştir.

Yazarlık Katkıları

Dizayn: M.A., Literatür Arama: M.A., A.E., Yazan: M.A., A.E

Çıkar Çatışması: Yazar bu makale ile ilgili herhangi bir çıkar çatışması bildirmemiştir.

Finansal Destek: Yazarlar tarafından finansal destek almadığı bildirilmiştir.